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宣布时间：2023-06-08 | 浏览：1174
本文作者|汪献忠 丁子瑞 苗宝文
导语：2023年3月31日起，《境内企业境外刊行证券和上市治理试行步伐》及其配套指引正式实施，境内企业以直接、间接方法境外刊行上市将统一进行备案治理 。本文将针对相关制度的宣布配景、适用规模、实务及关注要点进行梳理介绍，以供各方参考 。
一、境外刊行上市备案制度宣布配景
经历了2022年的经济动荡，近几个月中概股上市数量在境外资本市场中逐渐回暖 。以美国资本市场为例，据财联社星矿数据统计，纵观2022年全年，美国主要资本市场中共有21家中概股新股上市，其中包括4家通过特殊目的收购公司（Special Purpose Acquisition Corporation,以下简称“SPAC”）方法上市，从中概股上市企业总数量上看同比减少约四成 。而当我们目光转向2023年第一季度，短短三个月时间已往，已有18家中概股在美国主要资本市场挂牌上市，其中包括13家通过IPO方法上市、5家通过SPAC方法上市，除此之外仍有数十家中概股在美国证券交易委员会（United States Securities and Exchange Commission）果真披露或更新招股书中；截至2023年4月底，中概股今年在美国主要资本市场上市数量已以26家的数字凌驾去年总和 。随着越来越多企业寻求境外上市出路，为更好支持境内企业充分利用境内外市场、资源，依法合规迈出境外上市程序，2021年底宣布意见稿的境外上市新规也于今年正式落地 。
2023年2月17日，经国务院批准，中国证券监督治理委员会（以下简称“中国证监会”）宣布《境内企业境外刊行证券和上市治理试行步伐》（以下简称《境外上市治理试行步伐》）和5项配套指引，自2023年3月31日起实施；2023年5月16日，中国证监会针对境内上市公司境外刊行全球存托凭证宣布并实施了《监管规则适用指引——境外刊行上市类第6号：境内上市公司境外刊行全球存托凭证指引》（与前述5项配套指引统称“配套指引”） 。此前关于境外上市相关事项主要适用的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别划定》《国务院关于进一步增强在境外刊行股票和上市治理的通知》《关于执行<到境外上市公司章程必备条款>的通知》自2023年3月31日起废止 。
二、境外刊行上市备案制度适用规模
（一）适用的“证券”类型
上述新规为规范境内企业直接或者间接到境外刊行证券或者将其证券在境外上市交易（以下简称“境外刊行上市”）相关运动而制定，凭据《境外上市治理实行步伐》，其所监管之“证券”是指境内企业直接或者间接在境外刊行上市的股票、存托凭证、可转换为股票的公司债券或者其他具有股权性质的证券 。
（二）适用的境外刊行上市情形
1、境内企业直接境外刊行上市
凭据《境外上市治理试行步伐》第二条划定，境内企业直接境外刊行上市指在境内挂号设立的股份有限公司境外刊行上市 。实务中，境内企业直接境外刊行上市包括但不限于境内企业在香港联交所刊行境外上市外资股、在纽约证券交易所、伦敦交易所、新加坡证券交易所等其他国家的证券交易所刊行股票并上市或刊行全球存托凭证并上市的情形 。同时配套指引划定，境内企业直接境外刊行上市的，持有其境内未上市股份的股东申请将其持有的境内未上市股份转换为境外上市股份并到境外交易场合上市流通的情形亦须委托境内企业进行备案 。
2、境内企业间接境外刊行上市
凭据《境外上市治理试行步伐》第二条划定，境内企业间接境外刊行上市指主要经营运动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外刊行上市 。凭据此条划定及配套指引，股权控制、协议控制（VIE架构）、SPAC等方法均属于间接境外刊行上市的情形 。
《境外上市治理试行步伐》第十五条关于间接境外刊行上市的认定标准为在遵循实质重于形式的原则下，刊行人须同时切合财务、业务的认定情形，具体要求如下：
上述标准中，业务认定情形未见进一步量化标准或界说明晰，笔者建议实务中从严掌握 。同时凭据配套指引，如刊行人未同时切合财务与业务标准，但在境外市场凭据非本国（或地区）刊行人有关划定要求提交刊行上市申请，且依划定披露的危害因素主要和境内相关的，证券公司及刊行人境内律师应当凭据《境外上市治理试行步伐》第十五条第二款划定，遵循实质重于形式的原则，对刊行人是否属于备案规模进行综合论证与识别 。
（三）禁止境外刊行上市的情形
凭据《境外上市治理试行步伐》第八条的划定，境内企业境外刊行上市不得保存如下情形：
1、执法、行政规则或者国家有关划定明确禁止上市融资的
主要包括如下情形：国家生长革新委员会、商务部印发《市场准入负面清单》禁止上市融资的、境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加速推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）划定的严重失信主体的，或在产颐魅政策、宁静生产、行业监管等领域保存执法、规则和国家有关划定限制或禁止上市融资的 。
2、经国务院有关主管部分依法审查认定，境外刊行上市可能危害国家宁静的
如涉及外商投资禁止领域，涉及国家网络信息、数据宁静等相关领域的情形，包括但不限于属于公共通信和信息效劳、能源、交通、水利、金融、公共效劳、电子政务等行业的企业，尤其是属于或可能属于这些行业中的重要网络和信息系统运营者、要害信息基础设施运营者的企业等 。
3、境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内保存贪污、行贿、侵占工业、挪用工业或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯法的；
如刑事犯法主体为刊行人收购而来，且相关刑事犯法行为爆发于刊行人收购完成之前，原则上不视为刊行人保存相关情形 。但刊行人主营业务收入和净利润主要来源于相关主体的除外 。
4、境内企业因涉嫌犯法或者重大违法违规行为正在被依法立案视察，尚未有明确结论意见的；
违法违规行为导致严重情况污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响卑劣的情况，原则上应当认定为重大违法违规行为 。
5、控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权保存重大权属纠纷的 。
应当关注控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的刊行人股权是否保存质押、冻结或诉讼仲裁，可能导致重大权属纠纷的情形 。
（四）关于境内上市公司境外刊行全球存托凭证的特别划定
1、禁止情形 。境内上市公司境外刊行全球存托凭证应当切合《境内企业境外刊行证券和上市治理试行步伐》第八条及《境内外证券交易所互联互通存托凭证业务监管划定》（以下简称《监管划定》）第三十五条的划定 。
2、刊行与承销 。境内上市公司境外刊行全球存托凭证涉及的刊行订价、跨境转换期限、锁按期等，应当切合《监管划定》第三十六条、第三十八条等划定 。
3、刊行比例 。境内上市公司境外刊行全球存托凭证，应当凭据《监管划定》第四十三条、《证券期货执法适用意见第18号》第四点向特定工具刊行的划定要求，确定全球存托凭证对应基础股份的刊行比例 。在盘算境外投资者持股比例时，应当将全球存托凭证对应基础股份的刊行比例与及格境外投资者、沪深股通的持股比例合并盘算 。
4、刊行间隔 。境内上市境外刊行全球存托凭证，应当参照《上市公司证券刊行注册治理步伐》第十六条及《证券期货执法适用意见第18号》第四点向特定工具刊行的划定，确定刊行间隔 。
5、募集资金使用 。境内上市公司应当理性融资，合理确定融资规模，并凭据《上市公司监管指引第2号——上市公司募集资金治理和使用的监管要求》等划定规范使用境外刊行全球存托凭证募集资金 。
6、其他 。除《监管划定》和配套指引明确的事项外，上市公司境外刊行全球存托凭证涉及新增基础股份刊行的决策程序、信息披露等事项，应当切合上市公司向特定工具刊行的有关划定 。
四、境外刊行上市备案实务
（一）备案质料要求
1、首次果真刊行或上市
适用情形包括首次果真刊行并上市（IPO）、二次上市（Secondary Listing）、双重主要上市（Dual Primary Listing）、介绍上市（Listing by Way of Introduction）、刊行人境外交易所退市后（包括退至场外市� 。┠庵匦戮惩饪猩鲜幸约巴ü展骸⒒还伞⒒捌渌灰装才攀迪志衬谄笠底什苯踊蚣浣泳惩馍鲜械那樾� 。
关于上述情形的备案质料要求如下：
2、境外上市后境外刊行证券
适用情形包括同一境外市场再融资（含刊行普通股、优先股、可转债、可交债等证券）、授权规模内分次刊行证券的情形 。
关于上述情形的备案质料要求如下：
3、境内未上市股份全流通
关于直接境外刊行上市项下的股东申请境内未上市股份全流通的备案质料要求如下：
4、境内上市公司境外刊行全球存托凭证
（1）申请质料 。境内上市公司应当凭据《监管规则适用指引——境外刊行上市类第2号：备案质料内容和花样指引》报送备案质料，在基础股份注册申请时已提交的质料或已说明的事项，备案质料中无需重复提交或说明 。备案执法意见书仅需报送专项执法意见书 。
基础股份注册申请质料应当凭据《果真刊行证券的公司信息披露内容与花样准则第59号——上市公司刊行证券申请文件》的要求报送 。
（2）决策程序文件 。境内上市公司履行刊行全球存托凭证决策程序时，应当凭据《上市公司证券刊行注册治理步伐》第十六条、第十七条有关划定体例相关文件，并在本次刊行计划论证剖析报告中充辩白明公司本次刊行是否切合全球存托凭证品种定位 。
（3）募集文件 。境内上市公司刊行全球存托凭证下的新增基础股份，应当凭据《果真刊行证券的公司信息披露内容与花样准则第61号——上市公司向特定工具刊行证券募集说明书和刊行情况报告书》体例披露募集说明书，并披露跨境转换限制期满后全球存托凭证转换为A股基础股票对刊行人A股股价影响等危害 。
（4）刊行情况报告 。境内上市公司完成境外全球存托凭证刊行上市后15个事情日内，应当凭据《监管规则适用指引——境外刊行上市类第3号：报告内容指引》披露刊行情况报告，刊行情况报告应当穿透说明实际认购工具，并说明是否保存收益交换等类似协议安排及其合规性，是否保存投资者延长跨境转换期限的情形 。刊行情况报告中关于主要股东的认定，其持股比例应当凭据《监管划定》第四十三条的要求盘算 。
（二）备案相同
履行备案程序前及治理历程中，刊行人（及为其提供相应效劳的证券公司或证券效劳机构）可与中国证监会境外刊行上市备案治理部分进行相同 。在治理备案的差别阶段，刊行人可提交相同申请的事项区别如下：
备案历程中的相同时间不盘算在刊行人增补质料时限内 。
备案质料接收之日起至首次增补备案质料要求发出前为静默期 。静默期内，备案治理部分不接受相同申请 。
（三）备案流程
四、境外刊行上市备案关注要点
（一）备案时间点要求
1、境外申报后、境外刊行上市完成前备案的情形
（1）刊行人境外首次果真刊行或者上市，或刊行人境外刊行上市后，在其他境外市场刊行上市的，应当在境外提交刊行上市申请文件后3个事情日内向中国证监会备案 。
（2）通过一次或者多次收购、换股、划转以及其他交易安排（指拟提交董事会、股东会等决策机构批准，较为完整、详实的交易计划，但不包括意向性、框架性协议等）实现境内企业资产直接或者间接境外上市，境内企业应当在刊行人境外提交刊行上市申请文件后3个事情日内向中国证监会备案 。不涉及在境外提交申请文件的，应当在上市公司首次通告交易具体安排之日起3个事情日内备案 。
境内企业通过境外特殊目的并购公司实现境外刊行上市的，应按本条划定备案，并应在境外特殊目的并购公司通告并购交易具体安排后3个事情日内提交备案质料 。
（3）境内企业境外刊行上市后，在其他境外市场二次上市或主要上市的应当在境外提交刊行上市申请文件后3个事情日内向中国证监会备案 。
（4）刊行人在境外交易所退市后，包括退至场外市场，拟重新境外刊行上市的应当在境外提交刊行上市申请文件后3个事情日内向中国证监会备案 。
（5）境内上市公司境外首次刊行全球存托凭证，应当在境外提交刊行上市申请后3个事情日内向中国证监会备案 。境内上市公司在境外提交刊行上市申请前，应当凭据《上市公司证券刊行注册治理步伐》第二十二条划定，由保荐人向境内证券交易所提交新增基础股份刊行的注册申请，境内证券交易所参照上市公司向特定工具刊行股票的程序出具审核意见，并报中国证监会注册 。中国证监会可合并治理注册及备案 。
2、刊行完成后备案的情形
（1）刊行人境外刊行上市后，在同一境外市场刊行证券的（包括刊行可转换债券、可交换债券、优先股的情形），应当在刊行完成后3个事情日内向中国证监会备案 。前述所指在同一境外市场刊行证券的，不包括刊行证券用于实施股权激励、公积金转为增加公司资本、分派股票股利、股份拆细的情形 。
（2）刊行人境外刊行上市后，在授权规模内接纳分次刊行方法刊行证券的，应当在首次刊行完成后3个事情日内向中国证监会备案，说明拟刊行的证券总数 。剩余各次刊行完成后，应当向中国证监会汇总报告刊行情况 。
（3）境内上市公司在同一境外市场再次刊行全球存托凭证，新增基础股份刊行注册程序与首次境外刊行全球存托凭证相同；境外刊行完成后应当在3个事情日内向中国证监会备案 。
（二）关注前置审查程序的须要性判断
行业主管部分审查与宁静审查在须要情况下为进行境外上市备案的前置程序 。
凭据中国银行包管监督治理委员会宣布的《中资商业银行行政许可事项实施步伐》，目前金融行业关于境外上市有明确行业主管部分审批要求 。关于外商投资、网络信息等宁静审查方面，境内企业如自身判断认定属于相关执规律则划定情形的，应依法申报宁静审查，如与上述敏感行业相关但认定不需要申报宁静审查的，须在所提交的备案质料中予以充分论证 。
（三）备案后连续监管要求
1、办结备案后直至刊行上市前的连续更新
中国证监会办结备案后，刊行人一年内未在境外刊行上市的，如果继续推进境外刊行上市，应当更新备案质料，中国证监会相应更新备案公示信息 。即境外刊行证券和上市备案的有效期为一年 。
中国证监会办结备案后、刊行人境外刊行上市前，爆发下列三类重大事项的，刊行人应当实时向中国证监会报告，并自相关事项爆发之日起3个事情日内更新备案质料：A. 主营业务或者业务牌照资质的重大变换；B. 控制权变换或者股权结构的重大变换；C. 刊行上市计划重大调解 。
其中刊行上市计划重大调解，包括变换上市地以及计划调解后控制权可能爆发变换、调增刊行股份比例、调减刊行股份比例、变换上市方法、变换上市板块但未变换上市地等情形无需更新备案质料 。
2、须提交情况报告的情形
凭据《境外上市治理试行步伐》第二十二条划定，刊行人境外刊行上市后爆发下列重大事项，应当自相关事项爆发并通告之日起3个事情日内向中国证监会报告具体情况：（一）控制权变换；（二）被境外证券监督治理机构或者有关主管部分接纳视察、处分等步伐；（三）转换上市职位或者上市板块；（四）主动终止上市或者强制终止上市 。
刊行人境外刊行上市后主要业务经营运动爆发重大变革，不再属于备案规模的，应当自相关变革爆发之日起3个事情日内，向中国证监会提交专项报告及境内律师事务所出具的执法意见书，说明有关情况 。
刊行人在境外接纳秘密或者非果真方法提交刊行上市申请文件的，可以在备案时提交说明，申请延后公示备案信息，并应当在刊行上市申请文件在境外果真后的3个事情日内向中国证监会报告 。此划定不组成对备案提交时间要求的宽免 。
关于境内企业境外刊行上市后，在境外市场转换上市职位（如二次上市转为双重主要上市）、转换上市板块，且不涉及刊行股份的，无需备案，但应当在相关事项爆发并通告之日起3个事情日内凭据上述要求，提交有关情况的报告 。
（四）备案质料重点披露、核查要求
凭据《境外上市治理试行步伐》及配套指引，对备案质料中的下述内容提出了重点披露与核查要求：
1、股份代持
刊行人保存股份代持等情形的，刊行人境内律师应当对股份代持形成原因、演变情况、正当合规性、是否保存纠纷或潜在纠纷、是否保存执规律则划定禁止持股的主体直接或间接持有刊行人股份等进行核查，出具明确结论性意见 。
2、12个月内新增股东
刊行人提交境外刊行上市备案申请前 12 个月内新增股东的，刊行人境内律师应当对新增股东的基本情况、入股原因、入股价格及订价依据，新股东与刊行人其他股东、董事、监事、高级治理人员是否保存关联关系，新股东与本次刊行的中介机构及其卖力人、高级治理人员、经办人员是否保存关联关系，是否保存执规律则划定禁止持股的主体直接或间接持有刊行人股份等进行核查，并出具明确结论性意见 。
3、员工持股计划、股权激励
（1）刊行人首发备案前实施员工持股计划的，刊行人境内律师应当对员工持股计划的设立配景、具体人员组成、价格 公允性、员工持股计划章程或协议约定情况、履行决策程序情况、规范运行情况进行充分核查，并就员工持股计划实施是否正当合规出具明确结论性意见 。关注员工持股计划是否全部由公司员工持有以及离职人员仍持有员工持股计划权益的情况 。
（2）刊行人保存首发备案前制定、准备在上市后实施的期 权激励计划的，刊行人境内律师应当对期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、期权行权价格简直定原则、激励工具基本情况、期权激励计划对公司控制权的影响，是否设置预留权益进行充分核查，并就期权激励计划是否正当合规等出具明确结论性意见 。
4、协议控制架构
刊行人保存协议控制架构安排的，刊行人境内律师应就以下方面进行核查说明：（1）境外投资者加入刊行人经营治理情况，例如派出董事等；（2）是否保存境内执法、行政规则和有关划定明确不得接纳协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资宁静审查规模，是否涉及外商投资限制或禁止领域 。
5、股东穿透要求
（1）持有刊行人 5%以上股份或表决权的主要股东应穿透至自然人、上市公司（含境外上市公司）、新三板挂牌公司等民众公司、国有控股或治理的主体 （含事业单位、国有主体控制的工业基金等）、集体组织、境外政府投资基金（含主权财产基金）、大学捐赠基金、养老基金、公益基金以及公募资产治理产品 。
（2）主要股东为境外私募基金等的，如不属于纯粹以持股为目的的持股主体或持股平台，且入股价格不保存明显异常的，可不穿透，但其出资人、执行事务合资人、实际控制人中保存境内主体（包括法人、具有中国国籍的自然人和不法人组织）的，应当穿透说明有关情况 。
（3）列表简要说明除主要股东外的其他股东情况 。
（4）列表说明刊行人（直接境外上市适用）或主要境内运营实体（间接境外上市适用）受益所有人情况，受益所有人凭据中国人民银行、国家市场监督治理总局相关划定确定 。
结语
尽管《境外上市治理试行步伐》及配套指引仍有进一步细化的空间，不可否定其已为境外刊行上市相关的制度建设搭造了框架 。在国际情况风云幻化确当下，《境外上市治理试行步伐》及配套指引的宣布及实施既是对境内企业境外刊行上市的监管制度的完善，在政策规则相互衔接、相互协调的新配景下使企业的境外刊行上市行为获得进一步规范，同时也深化了资本市场的对外开放，增进企业依法合规利用两个市场、两种资源实现规范健康生长，资助企业进一步“走出去” 。我们期待境内企业的境外刊行上市之路在新规的指引下能走得愈发顺利 。
